[okfn-br] RES: Acompanhamento de PLs na CMSP: agora fechado? (era Desempenho de parlamentares, Projetos em tramitação e outros do gênero)

Segunda Setembro 21 22:17:22 UTC 2015

Carxs, boa noite! Acompanhando a thread, acredito que posso contribuir com
2 cents:

Todo ato administrativo discricionário deve, necessariamente, ser motivado.
A motivação é a argumentação lógica que deve estar contida no ato para que
ele tenha validade legal. Não se confunde com o motivo, que é basicamente a
conexão legal (com base em tal lei esse ato tem validade etc.).

Se quiserem contratar um software privado via uma agência de propaganda,
que fiquem à vontade, mas terão que fazer uma belíssima justificativa, e
neste caso eu truco! Por isso, acho interessante nos empoderarmos deste
conceito da motivação e operá-lo, inclusive, via LAI. Se quiserem organizar
um pedido de informação, estou à disposição para ajudar.

Forte sugestão de leitura segue abaixo (*grifos* meus):

http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=16&tmp_secao=11&tmp_topico=direitoadm&wi.redirect=QWS1UM0V168LI5X4TWJI

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*3 - MOTIVAÇÃO – CONCEITO, MOMENTO, CONTEÚDO E VÍCIOS*

A motivação é princípio de direito administrativo e consiste na exposição
dos elementos que ensejaram a prática do ato administrativo, mais
especificamente com a *indicação de seus pressupostos fáticos e jurídicos,
bem como a justificação do processo de tomada de decisão*.

A motivação, de acordo com os parâmetros do direito administrativo, *deve
ser necessariamente escrita*, tendo em vista que integra a formalização do
ato[3]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn3>.
Contudo, não exige forma específica, não precisando, necessariamente, ser
contextual[4]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn4>,
podendo até mesmo ser realizada por órgão diverso daquele que praticou o
ato, em outro instrumento, também chamada motivação *aliunde*[5]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn5>.
Assim, o ato administrativo pode fundar-se em pareceres, laudos, relatórios
ou informações precedentes, ainda que formulados por órgãos distintos[6]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn6>,[7]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn7>.

Exposto o conceito inicial de motivação, é preciso lembrar a distinção
entre motivo e motivação. Motivo é elemento do ato administrativo e pode
ser conceituado como o “pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo” (DI PIETRO, 2001a, p. 195).  Vale dizer,
o motivo do ato administrativo sempre existe. Contudo, pode ser expresso ou
não. No primeiro caso, em que o administrador declina os motivos do ato,
haverá motivação. No segundo caso, em que os motivos não são expressos, não
há.

Em regra, a *motivação dos atos administrativos deve ser formulada
concomitantemente com o próprio ato ou antes da edição deste*. A motivação
ulterior é bastante discutível e aceita com muitas reservas pela doutrina.
Isso porque pode o administrador, *a posteriori*, “fabricar razões lógicas
para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática
do ato” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 346).

A respeito do tema, Celso Antônio Bandeira de Melo defende a posição de que
nos atos vinculados a motivação não tem que ser necessariamente prévia ou
concomitante, já que “o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante
o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a
questão da motivação”  Contudo, *em relação aos atos discricionários, o
autor é enfático ao entender que “o ato não motivado está irremissivelmente
maculado de vício e deve ser fulminado por inválido”*.  Nessa última
hipótese, ainda segundo Bandeira de Melo, o ato somente poderá ser
convalidado excepcionalmente, nos casos em que a lei não exija motivação
expressa e que a Administração possa demonstrar que “a) o motivo
extemporaneamente alegado preexistia; b) que era idôneo para justificar o
ato e c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato”
(BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 345-346).

Para Germana de Moraes, *a possibilidade de motivação ulterior somente
existe se ocorrer “antes de qualquer impugnação administrativa ou judicial
ou dentro do prazo para tanto”*. Segundo a autora, essa exigência decorre
do direito do administrado à ampla defesa, concluindo então que “a
motivação posterior somente será tempestiva se não prejudicar, de qualquer
forma, o direito de defesa dos interessados no ato administrativo”
(MORAES, 1997/1998/1999,
p.13).

*Sendo a motivação instrumento indispensável na distinção do ato
discricionário e arbitrário, deve o administrador conceder especial atenção
ao conteúdo dessa.* Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, *são requisitos
da motivação a suficiência, a clareza e a congruência* (CINTRA, 1979, p.
129).

*Em relação à suficiência, não basta a menção ao dispositivo legal que
ampara o ato, sendo necessária a discriminação dos pressupostos de fato,
bem como a relação de pertinência entre os fatos ocorridos e o objeto do
ato, tendo em vista os fins para os quais for ou foi praticado.*

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que na motivação
deverão ser enunciados “a) a regra de Direito habilitante, b) os fatos em
que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, c)
[...] *a relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o
praticado*” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 343).

*Assim, a mera enunciação do artigo da lei não é suficiente para se
considerar suprida a exigência de motivação. Igualmente, também não basta a
simples enumeração dos fatos que deram margem ao ato, devendo o mesmo ser
substancialmente motivado, não servindo mera fundamentação formalística e
vazia.*

Convém, contudo, distinguir motivação sucinta de ausência de motivação.
Isso porque é perfeitamente cabível a formulação de motivação concisa,
desde que esta deixe entrever, sem qualquer dubiedade, a razão pela qual o
administrador escolheu praticar determinado ato.

Quanto aos demais requisitos, a motivação deve ser clara e congruente “a
fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários” (CINTRA,
1979, p. 128).  Ou seja, *uma motivação obscura ou contraditória  poderia
gerar incerteza sobre o conteúdo do ato*, o que não permitiria ao
administrado saber quais as reais razões da prática do mesmo ato.

Correlato com o tema do conteúdo é o estudo dos *vícios de motivação*, que
ocorrem justamente em caso de ausência ou deficiência dos requisitos aqui
apontados. Em exame específico do tema, Germana de Oliveira Moraes
apresentou a seguinte catalogação: “[...] são vícios da motivação a falta
desta, a motivação obscura e a motivação incongruente” (MORAES,
1997/1998/1999, p. 12). A autora ainda aponta como vício a intempestividade
da motivação, tema visto em item anterior.

O * primeiro *vício, evidentemente, refere-se aos casos em que o ato
administrativo não apresenta qualquer fundamentação, nem prévia, nem
concomitante, nem posterior. Já o *segundo *ocorre quando “não são
inteligíveis os fatos narrados nem os fundamentos jurídicos indicados nos
quais a decisão se apóia ou, ainda, quando não é possível compreender a
justificação do processo decisório” (MORAES, 1997/1998/1999*,* p. 13). O
*terceiro*, por fim, tem lugar quando os fundamentos e o conteúdo da
decisão são contraditórios entre si, ou quando os fundamentos não se
articulam lógica e racionalmente.

Da análise dos vícios apontados, conclui Germana Moraes que a motivação há
de ser explícita, clara, congruente[8]
<http://av2.agw.com.br/evocati/editor/noticia/inserir_noticia.wsp#_ftn8> e
tempestiva.

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Abraços!

Leandro Salvador
leandrosalvador em protonmail.com
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